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Die Makler­klausel als Fall­strick für den verdienten Provisions­anspruch - Blog #2

Markus Langenbach -

Widerruf, Kaufvertrag, Maklerklausel

Die Veränderung des Verbraucherrechts, das bereits am 13. Juni 2014 in Kraft getreten ist und das primäre Ziel verfolgt Verbraucher beim Onlinehandel zu schützen, hat weitreichende Folgen für den Immobilienmakler. Nicht nur der Abschluss eines Maklerauftrags ist davon betroffen (BGB §357 - Widerrufsrecht auch bei Makleraufträgen) sonder auch die Maklerklausel im Kaufvertrag. 

Seit der Einführung des neuen Verbrauchergesetzt müssen Notare die gesetzlichen Vorgaben in der Praxis umsetzen. Was jahrzehntelang kein Problem war, nämlich eine Maklerklausel zur Absicherung des Provisionsanspruchs in den Kaufvertrag einzuarbeiten, ist inzwischen eine Herausforderung. Folgende Vorgaben liegen dem zugrunde. 

Laut dem Beurkundungsgesetz, an das sich Notare streng zu halten haben, findet der § 17(2a) des Beurkundungsgesetz seine Anwendung. Sinngemäß ist hier folgendes beschrieben.

Der Notar muss bei Verbraucherverträgen darauf hinwirken, dass

  1. der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem Kaufvertragsentwurf auseinanderzusetzen. Dies soll im Regelfall zwei Wochen vor der Beurkundung erfolgen.
  2. diese Vorgabe trifft allerdings nur bei Verträgen zu, die der Beurkundungspflicht nach § 311b (Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bedarf der notariellen Beurkundung) unterliegen. D.h. es sind alle Kaufverträge für Häuser, Wohnungen, Grundtücke betroffen.

Vereinfacht gesagt ist der vermittelte Kaufvertrag des Immobilienmaklers die Grundlage für einen Provisionsanspruch. Grundsätzlich ist es nicht notwendig im Kaufvertrag eine Maklerklausel aufzunehmen, welche die Vermittlungstätigkeit und den Provisionsanspruch dokumentiert (dies sollte bereits im Vorfeld durch den Abschluss eines Verkäufer-Maklerauftrag und Käufer-Maklerauftrag erfolgt sein).

Die Praxis zeigt allerdings, dass auch dann wenn der Verkäufer-/Käufermaklerauftrag vermeintlich korrekt abgeschlossen worden ist es trotzdem sehr hilfreich ist und eine zusätzliche Sicherheit darstellt am Ende seine verdiente Provision auch tatsächlich zu erhalten. Aus diesem Sachverhalt heraus gilt es zu klären welche Möglichkeiten weiterhin bestehen eine Maklerklausel in den Kaufvertrag einarbeiten zu lassen, nach der Veränderung des Verbraucherrechts.

Folgende Optionen bestehen.

1. DEKLARATORISCHE Maklerklausel
  • das bedeutet, dass man aus dem vermittelten Kaufvertrag keinen Provisionsanspruch ableiten kann. Trotzdem dokumentiert es nochmals im Kaufvertrag, dass der Immobilienmakler die Vermittlung herbeigeführt hat!
  • Beispieltext: "Der Käufer (oder: Der Verkäufer) bestätigt, dass dieser Vertrag durch Vermittlung des Maklers Max Mustermann zustande gekommen ist und dass dem Makler aus der mit ihm getroffenen Vereinbarung eine Maklerprovision in Höhe von ... € zusteht."
2. KONSTITUTIVE Maklerklausel
  • das bedeutet, dass man als Immobilienmakler zum Vertragspartner und Unternehmer wird (Vertrag zugunsten Dritter §328 BGB)
  • in diesem Fall greift die 2 Wochenfrist der Widerrufsbelehrung!
  • die 14 Tage Frist beginnt genau dann wenn der Notar den Kaufvertragsentwurf allen Beteiligten per E-Mail hat zukommen lassen. Es kann unter Umständen zu Problemen führen wenn der KV-Entwurf nur durch den Immobilienmakler verschickt worden ist.
  • Unter Umständen können für den Käufer damit höhere Kosten entstehen, nämlich die Notarkosten und die Grunderwerbssteuer 
  • Die konstitutive Maklerklausel sichert die Provision zu 100% ab, da ein eigenes Forderungsrecht für den Immobilienmakler entsteht!
  • Option zusätzlich sogar noch eine Vollstreckungsklausel einzuarbeiten
  • Beispieltext: "Dieser Vertrag kam durch Vermittlung des Maklers Max Mustermann zustande. Der Käufer erkennt - ohne seine Verpflichtungen aus dem Maklervertrag zu erweitern oder auf Einreden zu verzichten - an, dem genannten Makler eine Provision in Höhe von ... v.H. des Kaufpreises zzgl. Umsatzsteuer in der Weise zu schulden, dass durch diese Verpflichtung des Käufers gegenüber dem Verkäufer ein eigenes Forderungsrecht des Maklers begründet wird (§ 328 BGB). Eine Übernahme von Verpflichtungen des Verkäufers liegt hierin nicht.“  aber auch ein eigenes Forderungsrecht des Maklers!

Zusammenfassung
In der Regel werden Kaufverträge zwischen zwei Verbrauchern vermittelt. In diesem Fall ist die Widerrufsbelehrung NICHT notwendig. Die Problematik entsteht erst dadurch, dass Sie als Makler aber nur dann einen Provisionsanspruch aus dem Kaufvertrag ableiten können, wenn eine konstitutive Maklerklausel in den Kaufvertrag aufgenommen wird. Damit wird der  Kaufvertrag aber nicht mehr nur zwischen Verbrauchern (Käufer und Verkäufer) abgeschlossen, sondern zwischen einem Unternehmen (nämlich Sie als Makler) und einem/zwei Verbraucher/n und genau dann greift die 2-Wochen-Frist.

Worin besteht das eigentliche Problem?
In der Praxis möchte man als Makler so schnell als möglich einen Notartermin festlegen! Vom Zeitpunkt der Besichtigung, Kaufentscheidung und einer verbindlichen Reservierung kann bereits einige Zeit vergangen sein. Wenn dann der Kaufvertragsentwurf vorliegt versucht man zu vermeiden weitere 2 Wochen zu warten und möglicherweise verschiebt sich zeitlich alles noch weiter nach hinten, wenn der Notar erst wieder in 3 Wochen oder sogar noch später einen Termin zur Protokollierung anbieten kann. Die Praxis zeigt, dass seit Einführung des Verbraucherrechts viele Kaufverträge genau aus diesem Grund nur noch mit einer deklaratorischen Maklerklausel erstellt und unterzeichnet werden. Zu Lasten des Immobilienmaklers.  
 
Wichtig: Wenn Sie einen Kaufvertrag vermitteln bei dem ein Dritter ein Vorkaufsrecht hat, sollten Sie auf jeden Fall auf eine konstitutive Maklerklausel bestehen. Nur dann sichern Sie Ihre Käuferprovision ab! Sollte ein Dritter das Vorkaufsrecht in Anspruch nehmen tritt er 1:1 in den bestehenden Kaufvertrag ein uns muss dann Aufgrund der konstitutiven Maklerklausel die vereinbarte Käuferprovision bezahlen. Wenn Sie nicht so vorgehen riskieren Sie den Verlust der Käuferprovision.
 
in diesem Blog-Video erfahren Sie noch mehr zum Thema Maklerklausel im Kaufvertrag und wie Sie in der Praxis damit am besten umgehen können.

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